שותף מתוך המהדורה 09/08/2017 שוק ההון

הענקת אשראי, ממה להיזהר?

קבלת הלוואה היא מרכיב חשוב בחייה של כל חברה, אך נטילתה מבלי להביא בחשבון את כל היבטי המס, עלולה לגרום נזק כלכלי לחברה • אז מה כדאי לדעת לפני שמבצעים מהלך של  נטילת הלוואה מבעל שליטה או מבנק מחו"ל, וכיצד אמנות המס הבינלאומיות קשורות לנושא?

Picture

הופעת אורח

עו"ד טלי ירון–אלדר  ועו"ד (רו"ח) אוהד בוגנים

Picture
איור: ‭ ssh hu utttte errsstto oc ckk ‬

יש לי מושג

הוצאה פירותית

Picture

הוצאה שתהיה מותרת בניכוי רק אם הוצאה בשנת המס שבה הופקה ההכנסה

במהלך עסקיהם של חברה ובעלי מניותיה, נקרות בדרכם הזדמנויות רבות להשקעה בחברות אחרות או להשקעה של חברות בחברה, בין בישראל ובין מחוצה לה, השקעה בשקלים ובמטבע חוץ. השקעות יכולות להיות מבוצעות בין אם בדרך של הלוואה ובין אם בדרך של השקעה בהון, מה שיכול להוביל לתנודתיות רבה בהכנסות  החברה, אי הכרה בהוצאות, ולעיתים, לתשלום מס וזאת ללא כל תזרים חיובי או האפשרות להזדכות על המס ששולם.  במאמר זה נסקור את "התאונות" העיקריות שיכולות לנבוע ממתן או מקבלת הלוואות.

הכנסות מהפרשי שער - בחיי עסק מקובלות החזקות ביתרות מטבע חוץ, או הענקה וקבלה של הלוואות במטבע חוץ. סעיף 8ג לפקודת מס הכנסה קובע כי הכנסות מהפרשי שער יחויבו בשנת המס בה נצברו. הוראות הסעיף מקדימות את המס החל בגין כל החזקה במכשירים פיננסיים בתום שנת המס, בהן יתרות פיקדונות והלוואות.

כך, מתן הלוואה לחברה תושבת חוץ או קבלת הלוואה מחברה תושבת חוץ במטבע  חוץ, ולא בשקל חדש, מובילה לתוצאה לא רצויה בשל הכרה בהכנסה בשנת המס בו נצמחה הכנסה מהפרשי שער, על אף שאין תזרים מזומנים חיובי לתשלום המס (כך נקבע בפסק הדין בעניין מגדניית הדר נ'  פקיד שומה ירושלים). עוד יש להבחין בחשיבות סיווג ההכנסה, שכן, המקור להכנסה מהפרשי  שער הוא בסעיף ‭ 4)2‬) לפקודת  מס הכנסה. הווה אומר, לא  מהווים הכנסה מעסק, ולכן, לא ניתנים לניכוי כנגד הפסד עסקי משנים קודמות.

הלוואה מתושב חוץ  (לרבות מבנקים) - לאור רצונה של המדינה לשמור על המס בגבולות מדינת ישראל, סעיף ‭ 18‬(ה) לפקודת מס הכנסה קובע כי חברה תהיה רשאית להכיר בהוצאות ריבית בגין הלוואה מתושב חוץ רק במידה שנוכה מס במקור בגין הריבית, וזאת בהתאם להוראות סעיפים 164  ו–‭170‬ לפקודת מס הכנסה, ובכפוף לאמור באמנת המס.

יודגש כי אין סימטריה דומה במקום בו חברה ישראלית העניקה הלוואה לחברה תושבת חוץ. או אז בכל מקרה חלים כללי ההכרה בהכנסה  המקובלים. קרי, עם הזכאות לקבלת ההכנסה, אין חשיבות לשאלה אם הריבית התקבלה  בפועל. ויובהר, גם על הלוואה מבנקים תושבי חוץ חלים כללי ניכוי מס במקור.

אמנות המס - אמנות המס קובעות זכות מיסוי לכל אחת מהמדינות שהן צד לאמנה  (המדינות המתקשרות). בהתאם לרוב אמנות המס ולאמנת  המודל של ה–‭,OECD‬ זכות המיסוי היא של שתי המדינות (בהן נמצאים הצד המלווה  והלווה). עם זאת, ברוב אמנות המס נקבעה זכות המיסוי הראשונה למדינה ממנה משולמת הריבית, תוך קביעת מנגנון זיכוי בישראל בגין המס ששולם באותה המדינה. גם בהיבט זה יש לתכנן את אופן מתן ההלוואה, שכן במקרים בהם למקבל הריבית ישנם הפסדים, עלולה להיווצר תאונת מס לאור אי יכולת לקזז את ההפסד. כמו כן, יש לשים לב כי סיווג ההלוואה בישראל, במקרה של מכשירים היברידיים (שילוב של הון וחוב) עלול מחד לגרום לתוצאות מס לא רצויות ומנגד מהווה כר פורה ליצירת תכנוני מס מעניינים.

הלוואה מבעל השליטה - הלוואות מבעל השליטה הן אמצעי שכיח למימון פעילותה  של החברה. אף על פי כן, ובכדי להימנע מהסבת הכנסות, קובע  סעיף ‭ 125‬ג(ד)(3) לפקודת מס הכנסה, כי ריבית המשולמת לבעל שליטה, חייבת בשיעור המס השולי בידי מקבל הריבית. מהכיוון ההופכי ולאור העובדה שיחיד מדווח על הכנסותיו על בסיס מזומן (ואילו חברה  על בסיס מצטבר), קובע סעיף ‭ 18‬(ב) לפקודת מס הכנסה כי ככל שיש תשלום ריבית לבעל שליטה, הוא לא יוכר כהוצאה בחברה ככל שהריבית לא הוכרה כהכנסה בידי אותו בעל שליטה.

הכרה בהפסדים ממחילת חוב  - לעתים, מטבעם של עסקים, הלוואות שניתנו לא יושבו. לאחרונה, בשורת פסקי דין תקדימיים, בחנו בתי המשפט מהן השלכות המס הנובעות ממחיקת הלוואה שניתנה על–ידי  חברה לחברה בת, אך לא תושב. בפסק הדין שניתן לאחרונה בעניין עטיה נכסים והשקעות  בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב ‭ ,1 ‬ נפסק כי "בנסיבות המתאימות  (שאולי אינן שכיחות), אובדנה של קרן הלוואה עשוי ליצור הוצאה פירותית בידי המלווה, וכי אין מקום לצמצם מראש  את אפשרות 'האבדן הפירותי' למלווים שמלווים כספים במהלך  העסקים הרגיל". לכן, בהתקיים נסיבות המייחדות את הסכם ההלוואה, ניתן להכיר באובדן קרן ההלוואה כהפסד פירותי ולא כהפסד הוני.

לסיכום, כפי שניתן לראות, תכנון הענקת הלוואה מהווה מרכיב חשוב בעולם המיסוי הישראלי והבינלאומי ומצריך חשיבה מעמיקה בהתאם לעסק, בעליו, בעלי מניותיו ומאפייניו הייחודים. •

הכותבת שימשה כנציבת מס הכנסה וכיום שותפה במשרד  ירון אלדר–פלר שורץ ושות'; הכותב הינו עו"ד במשרד

ראו כתבה זו במהדורה האלקטרונית של גלובס כאן